กระบวนการยุติธรรมกับสิทธิของประชาชนตามรัฐธรรมนูญ

กระบวนการยุติธรรมกับสิทธิของประชาชนตามรัฐธรรมนูญ
ศึกษากรณี : สิทธิสตรีเกี่ยวกับความรุนแรงทางเพศ
อาทิตยา ธีราทิตยกุล


บทที่ 1
บทนำ

1.ความสำคัญของเรื่อง

ในสภาวะปัจจุบันนี้สังคมได้รับอิทธิพลของความเจริญก้าวหน้าอันส่งผล ทั้งผลดีต่อสังคมและในทางกลับกันก็ส่งผลร้ายกับสังคมเช่นเดียวกัน สำหรับส่วนด้านดีหรือด้านบวกนั้นก่อให้เกิดความสะดวกสบายกับสังคมเอื้ออำนวยต่อการดำรงชีวิตเป็นอย่างมากทำให้การดำรงชีวิตของมนุษย์เป็นไปอย่างง่ายดายต่างกับในสมัยโบราณที่การดำรงอยู่หาได้เป็นเช่นเดียวกับปัจจุบันนี้ไม่ ในอันที่จักทำอะไรก็เป็นการยากและลำบาก การเดินทางไปต่างบ้านต่างเมืองก็จำต้องใช้ระยะเวลาอันยาวนานแต่ในปัจจุบันนี้นั้นการเดินทางสามารถกระทำได้อย่างรวดเร็วและใช้ระยะเวลาที่เล็กน้อย สั้นกว่าอดีตที่ผ่านมา ไม่ว่าจะเป็นการเดินทางโดยเครื่องบิน รถยนต์ส่วนบุคคล รถยนต์โดยสารประจำทาง ทางเรื่อ ทั้งนี้ในความเจริญก้าวหน้าทางสังคมนั้นได้กระตุ้นความเห็นแก่ตัวที่แฝงอยู่ในตัวของมนุษย์ทุกคนนั้น และต่างกันอยู่ที่ความเห็นแก่ตัวนั้นจะมากหรือน้อยอยู่ที่ความเจริญทางด้านจิตใจในเรื่องของการพัฒนาจิตใจและมีการเจริญภาวะนามากน้อยต่างกัน และอีกอย่างอยู่ที่การเลี้ยงดูที่ต่างกัน
ในความต่างกันนั้นอันก่อให้เกิดปัญหาอีกประการหนึ่งก็คือความเลื่อมล้ำทางสังคมก่อให้เกิดการแบ่งแยกทางสังคมที่มีการเอาเปรียบซึ่งกันและกันโดยผู้ซึ่งที่มีความแข็งแกร่งน้อยกว่าหรือผู้ที่มีความอ่อนแอมากกว่าก็จะตกเป็นเหยื่อของผู้ที่มีความแข็งแกร่งมากกว่าหรือเป็นผู้ที่มีกำลังมากกว่า หรือจะกล่าวอีกอย่างหนึ่งคือ “ผู้ที่โง่ย่อมตกเป็นเหยื่อของผู้ที่ฉลาดมากกว่า” คำว่า ผู้ที่โง่ ในที่นี้มิได้หมายถึงผู้ที่ไม่มีการศึกษาเพียงอย่างเดียวนั้นไม่ได้แต่ได้หมายความถึงผู้ที่มีทั้งความรู้และไม่มีความรู้แต่คนทุกคนมิได้มีความรู้เท่าเทียมกันทุกคนนั้นคงเป็นไปได้ค่อนข้างจะยาก ซึ่งอาจเป็นบุคคลที่อ่อนประสบการณ์มากกว่าจึงเป็นเหยื่อให้ผู้ที่ฉลาด ผู้ที่มีประสบการณ์มากกว่ามีกลโกงมากกว่า เป็นผู้ที่หาได้มีเจตนาที่บริสุทธิหาได้ไม่บุคคลผู้นี้จะเอาประโยชน์จากผู้อื่นให้ได้มากที่สุดท่าที่จะทำได้ จึงเกิดการละเมิดสิทธิของบุคคลขึ้นมาเป็นปัญหาในสังคมอีกปัญหาหนึ่งในหลาย ๆ ปัญหาของสังคม
ดังนั้นในกรณีนี้จะขอกล่าวถึงถึงสิทธิหนึ่งในหลาย ๆ สิทธิที่มีอยู่ในสังคม “สิทธิของสตรี ในกระบวนการยุติธรรมของประชาชน ตามมาตรา 40 รัฐธรรมนูญ พ.ศ.2550 วางหลักกฎหมายไว้ว่า บุคคลย่อมมีสิทธิในกระบวนยุติธรรม ดังต่อไปนี้ (6) เด็ก เยาวชน สตรี ผู้สูงอายุ หรือผู้พิการหรือทุพพลภาพ ย่อมมีสิทธิได้รับความคุมครองในการดำเนินกระบวนพิจารณาคดีอย่างเหมาะสม และย่อมมีสิทธิได้รับการปฎิบัติที่เหมาะสมในคดีเกี่ยวกับความรุ่นแรงทางเพศ” จะเห็นไดว่าสิทธิสตรีเป็นหนึ่งในสิทธิที่ไดรับความคุ้มครองจากรัฐธรรมนูญ ซึ่งรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดในการปกครองประทศ บทบัญญัติใดของกฎหมาย กฎ หรือข้อบังคับ ขัดหรือแยงต่อรัฐธรรมนูญนี้ บทบัญญัตินั้นเป็นอันใช้บังคับมิได้
จากปัญหาที่เกิดขึ้นในสังคมกับสตรีในอดีตที่ผ่านมาและปัจจุบันนอกจากนี้ปัญหาดังกล่าวอาจจะเป็นปัญหาใหญ่ในอนาคตก็ได้หาปัญหานั้นไม่ได้รับการแก้ไขเยียวยาในปัจจุบัน กล่าวคือ ความรุนแรงทางเพศในมุมมองของนักสังคมวิทยา มองว่าเป็นเรื่องของโครงสร้างทางสังคมที่มีผลกระทบต่อผู้คนและพฤติกรรมของคนในสังคม สังคมที่นิยมยกย่องพ่อเป็นใหญ่ "ผู้ชาย" ที่แสดงบทบาททางเพศเชิงอำนาจนิยม ขณะที่สร้าง "ผู้หญิง" ให้เป็นฝ่ายเก็บกดและยอมตามความรุนแรง
" ความรุนแรงทางเพศ" ที่เกิดจากการทำร้ายซึ่งกันและกันที่เกิดจากสามีทำร้ายภรรยา หรือ ผู้ที่แข็งแรงกว่าทำร้ายซึ่งเป็นผู้ที่มีความอ่อนแอทางสรีระ หรือเป็นผู้ที่ต้องพึ่งพาทางเศรษฐกิจสังคม หรือในทางกลับกัน มีเพียงส่วนน้อยที่ภรรยาทำร้ายสามี นั้น เป็นปัญหา ที่มีจำนวนความถี่และทวีความรุนแรงเพิ่มขึ้นในยุคสมัยปัจจุบัน

2.วัตถุประสงค์ของการศึกษา

รายงานฉบับนี้ มีวัตถุประสงค์ของการศึกษาดังนี้
1. ศึกษาเพื่อทราบถึงหลักการ แนวคิด ทฤษฎีของกฎหมาย กฎหมายคอมมอนลอว์ ระบบประมวลกฎหมาย
2. ศึกษาเพื่อทราบถึงโครงสร้างความรับผิดทางอาญา ตามกฎหมายระบบคอมมอนลอว์ กฎหมายระบบซีวิวลอว์ และระบบ กฎหมายไทย
3. ศึกษาเพื่อให้ได้มาซึ่งวิธีทางในการแก้ไขเยียวยาสำหรับความรุนแงทางเพศ ในกรณีของสามีภริยา อย่างเป็นธรรมกับทุกฝ่าย

3.วิธีการศึกษา

การทำรายงานฉบับนี้ เป็นการศึกษาในรูปแบบของการวิจัยเอกสาร และการใช้เทคโนโลยีสารสนเทศ โดยการค้นคว้าจาก ตำรา หนังสือ และทางอินเตอร์เน็ท โดยศึกษาจากเว็บไซต์ ที่นำเสนอเนื้อหาสาระเกี่ยวข้องความรุนแรงทางเพศ ซึ่งในที่นี้จะศึกษาเฉพาะความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรากรณีระหว่าสามีกับภริยา ปัญหาระหว่าสามีภริยาเป็นเรื่องที่อาจกล่าวว่าเป็นเรื่องภายในครอบครัว ดังนั้นการที่จะเจราจาหาทางที่ลงตัวสำหรับเรื่องนี้ควรหาวิธีหนทางในการแก้ไขเยียวยาและหายุติและสมดุลลงตัวให้จงมากที่สุด โดยนำมาวิเคราะห์เพื่อให้ทราบถึงการเยียวยาที่เป็นธรรม แต่ในเรื่องของความสัมพันธ์ระหว่าสามีภริยานั้นจะแตกต่างกับเรืองของผู้กระทำความผิดกับผู้เสียหายอื่นทั่วไป ดังนั้นเพื่อเป็นการคุ้มครองผู้เสียหายจากการกระทำความผิดควรมีวิธีการที่แตกต่างกันออกไป ตามความสัมพันธ์ ทั้งนี้ทั้งนั้นภายใต้หลักความเป็นธรรมกับทุกฝ่าย
อนึ่งด้วยแหล่งข้อมูลการค้นคว้าที่มีอยู่อย่างจำกัด จึงทำให้รายงานฉบับนี้ยังไม่สมบูรณ์ และมีข้อบกพร่องอยู่ ทางผู้จัดทำรายงานได้พยายามที่จะใช้ข้อจำกัดดังกล่าวเพื่อให้เป็นประโยชน์แก่รายงานฉบับนี้อย่างมากที่สุด


4.ประโยชน์ที่คาดว่าจะได้รับ

ในการจัดทำรายงานเล่มนี้ เพื่อได้ทราบถึงหลักการ แนวคิด และทฤษฎีของกฎหมาย ในระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ ระบบประมวลกฎหมาย โครงสร้างความรับผิดในทางอาญาตามกฎหมายของคอมมอนลอว์ กฎหมายซีวิวลอว์ และกฎหมายไทย และการพิจารณาถึงองค์ประกอบของความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา ตามระบบกฎหมายประเทศอังกฤษโดยเปรียบเทียบกับกฎหมายไทย
จากการศึกษาค้นคว้าในการทำรายงานครั้งนี้ เพื่อเป็นการพัฒนาการหาวิธีการเพื่อแก้ไขเยียวยากับปัญหาที่ยังคงไม่ทางออกอย่างเป็นที่พึ่งพอใจกับทุกฝ่ายอย่างเป็นธรรมและเหมาะสมอย่างมากที่สุดเท่าที่จะทำได้ เพื่อปกป้องสังคมให้ปลอดภัยและดำรงไว้ซึ่งความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนในสังคม











บทที่ 2
หลักการ แนวคิด และทฤษฎี
ที่เกี่ยวข้องสิทธิสตรีในกรณีความรุนแรงทางเพศ

1.หลักการ
1.1. ขอบเขตของกฎหมายอาญาชั้นสูง เป็นการศึกษาหลักกฎหมายอาญาของระบบ คอมมอนลอว์ และซีวิวลอว์ โดยศึกษาถึงหลักทฤษฎีว่าด้วยความผิด ความรับผิดทางอาญาลักษณะและชนิดความผิด การลงโทษ เปรียบเทียบทั้งไทย ตลอกจนถึงปัญหาต่าง ๆ ในการใช้กฎหมายอาญา ขอบเขตของกฎหมายอาญาประกอบด้วย กฎหมายอาญาในส่วนสารบัญญัติ วิธีพิจารณาความอาญา ปัญหาพิเศษในการบริหารและการดำเนินการของกระบวนการยุติธรรมทางอาญาสำหรับการในการศึกษาครั้งนี้จะมุ่งเน้นที่กฎหมายอาญาในส่วนสารบัญญัติ
กฎหมายอาญามีวัตถุประสงค์เพื่อปกป้องสังคมให้ปลอดภัยและดำรงไว้ซึ่งความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนในสังคมจึงเป็นกฎหมายที่บัญญัติว่าการกระทำอย่างไรเป็นความผิดและกำหนดบทลงโทษผู้ซึ่งกระทำการตามที่กฎหมายบัญญัติเป็นความผิด
การจำแนกประเภทความผิดอาญา ตาม COMMON LAW ประกอบด้วย 3 ส่วน กล่าวคือ TREASON มีอยู่ด้วยกัน 2 ส่วน คือ ความผิดฐานลอบปลงพระชนม์กระมหากษัติย์ ก่อการกบฏ เปิดเผยความลับสำคัญของชาติ เข้าร่วมกับศัตรูของชาติ (HIGH TREASON) และ การก่อให้เกิดความไม่สงบภายในรัฐรวมถึงความผิดฐานฆ่าโดยเจตนาซึ่งกระทำโดยภริยากระทำโดยภริยากระทำต่อสามี หรืคนรับรับใช้ต่อนาย หรือลูกศิษย์ต่อพระ (PETIT TREASON)FELONY เป็นความผิดอาญาทุก ๆ ฐานความผิดที่มิใช่ TREASON หรือ MISDEMEANOR MISDEMEANOR เป็นความผิดเล็ก ๆ น้อย ๆ ที่ไม่ใช่ TREASON และ FELONY
การจำแนกประเภทความผิดอาญา ตาม U.S.A. ประเทศสหรัฐอเมริก FELONY เป็นความผิดอาญาที่มีโทษประหารชีวิตหรือจำคุในเรือนจำของรัฐ นอกจากนั้นเป็น MISDEMEANOR แต่ก็มีการให้ความหมายว่า FELONY เป็นความผิดมีโทษประหารหรือจำคุกเกินกว่า 1 ปีขึ้นไป นอกจากนั้นเป็น MISDEMEANOR
การจำแนกประเภทความผิดอาญา ตาม MODEL PENAL CODE
l FELONY
l MISDEMEANOR
l PETTY MISDEMEANOR
l VIOLATION
การจำแนกประเภทความผิดอาญา ตาม FRANCE
l CRIMES
l DE’LITS
l CONTRAVENTIONS

2.2. โครงสร้างทางอาญา
Ø โครงสร้างความผิดทางอาญา
การกระทำอันเป็นความผิด (CONDUCT ) [ การกระทำ(ACT) หรือ การงดเว้นการกระทำ (OMISSION) ] สาระสำคัญทางจิตใจ (MENTAL STATE OF MIND) การกระทำความผิดหลายบท(CONCURRENCE) ผลของการกระทำ (HARM) ความสัมพันธ์ระหว่างเหตุกับผล (CAUSATION) การลงโทษ(PUNISHMENT) ความถูกต้องตามกฎหมาย (LEGALITYX)

โครงสร้างความรับผิดทางอาญา ระบบ Common Law
1, Actus Reus หมายถึงการกระทำในสิ่งที่ผิดกฎหมายหรือสิ่งที่กฎหมายห้าม และไม่มีเหตุที่มีอำนาจกระทำได้
2, Mens Rea หมายถึงสภาวะของจิตใจที่เกี่ยวข้องกับการกระทำผิด เป็นองค์ประกอบภายในจิตใจของผู้กระทำซึ่งเป็นองค์ประกอบทาง อัตวิสัย [Subjective] อันได้แก่ เจตนา ประมาทโดยจงใจ หรือประมาท และรู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบความผิด รวมทั้งรู้ว่าการกระทำเป็นความผิด รู้ว่าไม่มีอำนาจกระทำได้
[Mens Rea คือ Criminal mind หรือ Criminal intent.]

โครงสร้างความรับผิดทางอาญา ระบบ Civil Law (เยอรมัน)
1, องค์ประกอบ เป็นลักษณะทางรูปแบบของความผิดซึ่งกฎหมายบัญญัติไว้ในความผิดแต่ละฐาน โดยกำหนดเป็นองค์ประกอบภายนอกและองค์ประกอบภายใน
2, ความผิด เป็นส่วนประกอบทางเนื้อหาของความผิดซึ่งกฎหมายเห็นว่าไม่สมควรเกี่ยวกับการกระทำ ถ้าผู้กระทำมีเหตุตามกฎหมายที่ทำให้มีอำนาจกระทำได้ การกระทำนั้นย่อมไม่เป็นความผิด
l เหตุที่ทำให้มีอำนาจกระทำได้ 4 ประเภท
1, สิทธิป้องกัน
2, กรณีผลประโยชน์หรือคุณธรรมทางกฎหมายขัดกันต้องใช้หลักการชั่งน้ำหนักแห่งประโยชน์ [Balancing of interests]
3, การสละคุณธรรมทางกฎหมาย
4, การใช้สิทธิหรือกระทำตามอำนาจหน้าที่ตามกฎหมาย

3, ความชั่ว เป็นส่วนประกอบทางเนื้อหาของความผิดที่พิจารณาจากตัวผู้กระทำว่าได้กระทำโดยรู้ผิดชอบหรือไม่ เป็นการกระทำที่สังคมควรตำหนิหรือไม่ และผู้กระทำรู้หรือไม่ว่าการกระทำนั้นเป็นสิ่งที่สังคมตำหนิ ถ้ารู้และเลือกที่กระทำ ผู้กระทำสมควรถูกลงโทษเพราะมีความชั่ว ความไม่รู้ผิดชอบเพราะวัยหรือสภาพจิต ความไม่รู้ข้อผิดถูกทำให้ไม่น่าตำหนิ รวมทั้งการที่ไม่อาจหลีกเลี่ยงการกระทำที่สังคมตำหนิได้ ผู้กระทำย่อมไม่มีความชั่ว ไม่สมควรได้รับการลงโทษ
l เหตุที่ทำให้ขาดความชั่ว
1, ความรู้ผิดชอบ
2, เหตุที่กฎหมายให้อภัย
3, เหตุความไม่รู้ข้อผิดถูก

โครงสร้างความรับผิดในทางอาญาตามกฎหมายไทย
1.การกระทำครบองค์ประกอบความผิดและมีกฎหมายบัญญัติว่าเป็นความผิด
ก. การกระทำ(องค์ประกอบภายนอก) ได้แก่ การเคลื่อนไหวของร่างกายภายใต้จิตใจบังคับการ ส่วนการเคลื่อนไหวร่างกายที่มิใช่ภายในจิตใจบังคับไม่ถือว่าเป็นการกระทำ เช่น กล้ามเนื้อชักกระตุกเพราะเป็นล้มบ้าหมู คนละเมอ และการกระทำนั้นก่อให้เกิดความผิดในทางอาญา
อีกประการหนึ่ง การงดเว้นการที่จักต้องกระทำเพื่อป้องกันผลตามมาตรา 59 วรรคท้าย ซึ่งเป็นผลให้เกิดความรับผิดในทางอาญา ก็ถือว่าเป็นการกระทำเช่นเดียวกัน คือ
(1).มีกฎหมายบัญญัติไว้โดยชัดแจ้งว่าการกระทำในกรณีใดเป็นความผิด
(2).ไม่มีกฎหมายบัญญัติไว้โดยตรง เพียงแต่บัญญัติว่ามีการกระทำอย่างไร ก่อให้เกิดผลอย่างไร
ข. มีสภาพจิตใจตามที่กฎหมายบัญญัติเป็นความผิด (องค์ประกอบภายใน) ได้แก่ เจตนาประสงค์ต่อผลและเจตนาเล็งเห็นผล
2. ไม่มีกฎหมายยกเว้นความผิด
3. ไม่มีกฎหมายยกเว้นโทษ

2.3. ความสัมพันธ์ระหว่างการกระทำกับผล
ความสัมพันธ์ระหว่างการกระทำกับผลตามกฎหมายไทย
ในกฎหมายไทยได้บัญญัติเรื่องความสัมพันธ์ระหว่างการกระทำกับผลไว้ในมาตรา 63 คือ ผลของการกระทำใด ที่จะทำให้ผู้กระทำต้องรับโทษหนักขึ้น ผลของการกระทำนั้นต้องเป็นผลธรรมดาย่อมเกิดขึ้นได้ โดยยึดหลักตามเรื่องผลโดยตรงหรือที่เรียกว่าทฤษฎีเงื่อนไขมาเป็นหลักวินิจฉัย 2 อย่างคือ
1. ถ้าพิจารณาความรับผิดในผลโดยทั่วไปจะถือหลักทฤษฎีเงื่อนไขเป็นผลโดยตรง
ทฤษฎีเงื่อนไข เป็นทฤษฎีที่ถือหลักว่า ถ้าไม่มีการกระทำผลก็จะไม่เกิด แสดงว่าผลเกิดขึ้นจากการกระทำ แม้จะมีเหตุผลอื่นทำให้เกิดเหตุผลนั้นด้วย แต่ถ้าไม่มีการกระทำอันนี้ ผลมันก็จะไม่เกิด ผู้กระทำต้องรับผิดชอบในผลนั้น จะเห็นได้ว่าทฤษฎีเงื่อนไข เป็นทฤษฎีที่ค่อนข้างจะเป็นธรรมชาติ เป็นทฤษฎีตามธรรมชาติ เพียงแต่ว่า เป็นการให้น้ำหนักกับเหตุหลายๆเหตุ ให้มีน้ำหนักเท่ากัน คือถือว่า เหตุทุกเหตุ มีน้ำหนักเท่ากัน สามารถทำให้เกิดผลได้ทั้งสิ้นเพียงแต่ต้องดูว่า ถ้าไม่มีเหตุนี้ผลจะเกิดขึ้นหรือไม่ ถ้าคำตอบคือผลไม่เกิด แสดงว่าเหตุนี้เป็นเหตุที่ทำให้ผลเกิดขึ้น
2. ถ้าพิจารณาถึงผลของการกระทำใดที่ทำให้ผู้กระทำต้องรับโทษหนักขึ้นจะถือเอาตามทฤษฎีที่เหมาะสมคือเป็นผลธรรมดาที่เกิดขึ้นได้ว่ามีความเหมาะสมเพียงใดในการที่ผลนั้นจะเกิดขึ้นจากการกระทำอันนั้นเช่นการกระทำนั้นมีกฎหมายบัญญัติว่า ถ้ามีผลอันใดเกิดขึ้น ผู้กระทำจะต้องรับโทษหนักขึ้นจากผลอันนั้น จึงนำมาตรา 63 มาวินิจฉัย
ทฤษฎีเหตุที่เหมาะสม หรือทฤษฎีผลธรรมดา ทฤษฎีนี้ไม่ถือว่า เหตุทุกเหตุมีผลเท่ากัน ถือว่า เหตุทุกเหตุไม่ได้มีน้ำหนักเท่ากัน จะมีบางเหตุผลเท่านั้น ที่จะมีน้ำหนัก มีความเหมาะสมเพียงพอที่จะทำให้ผลอันนั้นมันเกิดขึ้น ดังนั้น การวินิจฉัยจะดูว่า เหตุอันนี้กับผลที่เกิดขึ้น มีเหตุผลเพียงพอหรือไม่ หรือเหตุที่เกิดขึ้นแล้วทำให้เกิดผลขึ้นมานั้น เป็นเรื่องปกติธรรมดาหรือไม่ที่จะทำให้เกิดผลอย่างนี้ขึ้นมานี้ก็คือหลักทฤษฎีเหตุที่เหมาะสม

ความสัมพันธ์ระหว่างการกระทำกับผลระบบ Commonlaw
ในระบบกฎหมายความมอนลอว์ ถือเอาความสัมพันธ์ระหว่างการกระทำกับผลมีความสำคัญต่อการนำเอามาเป็นหลักในการวินิจฉัยเรื่องความรับผิด เพราะการกระทำเพียงอย่างเดียวนั้นไม่อาจทำให้คนต้องรับผิด จะต้องมีจิตใจของเรากระทำความผิดด้วย และเข้ามาผสมผสานกันพอดี ต้องมาประจวบเหมาะกัน จึงจะทำให้เกิดผล คือความเสียหายหรือผลร้ายขึ้นมา และในระหว่างการกระทำที่ประกอบด้วยจิตใจกับผลของการกระทำนั้นจะต้องมีความสัมพันธ์ระหว่างการกระทำ ต้องมีความเชื่อมต่อกันมีความสัมพันธ์ระหว่างกันทั้ง 2 ส่วน ไม่เช่นนั้นบุคลก็ไม่ต้องรับผิดชอบในการกระทำความผิด เมื่อมีการกระทำและมีผลเกิดขึ้น บุคคลจะต้องรับผิดในผลนั้นเพียงใดหรือไม่จะต้องพิจารณาจากส่วนต่างๆ ประกอบกันได้แก่
ก. การกระทำ โดยเจตนา โดยไม่เจตนา โดยประมาท โดยประมาทอย่างจงใจ
ข. ผลที่เกิดขึ้น ตามธรรมชาติ จากผู้กระทำ ผู้กระทำจะต้องรับผิด
และไม่ว่าเป็นการกระทำโดยสภาพในจิตใจของผู้กระทำจะเป็นอย่างไรผลที่จะวินิจฉัยถึงการกระทำตามที่มีสภาพจิตใจอย่างนั้น ผู้กระทำจะต้องรับผิดในผลที่เกิดขึ้นคือ
1. ผลที่เกิดขึ้นโดยปกติธรรมดาเรียกว่า ผลเกิดขึ้นตรงตามเจตนาของผู้กระทำ เป็นผลประเภทเดียวกับเจตนา
2. ผลที่ผู้กระทำไม่ได้มีเจตนาโดยตรงต่อผลอันนั้น แต่ว่าเป็นผลที่อาจเกิดขึ้นได้จากการกระทำอันนั้น และเป็นผลคนละประเภทกับที่ผู้กระทำเจตนา เป็นผลที่อาจเกิดขึ้นได้แต่ผู้กระทำไม่ได้เจตนาตั้งแต่ต้นซึ่งผู้กระทำจะต้องรับผิดในผลตรงนั้นหรือไม่ จะต้องพิจารณาจากทฤษฎีความสัมพันธ์ระหว่างการกระทำกับผลในระบบคอมมอนลอว์ถือว่าเหตุทั้งหลายที่ทำให้เกิดผลอันใดอันหนึ่งขึ้น เหตุเหล่านั้นก็เป็นเหตุที่ทำให้เกิดผลทั้งสิ้นตามทฤษฎีเงื่อนไข โดยพิจารณาว่าเหตุที่จะต้องรับผิดในผลกระทำอันนั้น ก็ต้องเป็นเหตุที่ใกล้ชิดกับผล และต้องจำกัดให้อยู่ในขอบเขตความเป็นจริงที่เกิดขึ้นเรียกว่า Proximate cause
หลัก Proximate cause ในการประกอบการวินิจฉัย ได้แก่
1. เป็นเหตุผลมีความสำคัญ มีน้ำหนักที่ทำให้เกิดผล
2. เป็นเหตุอันเดียวที่ทำให้เกิดผลนั้น
3. ในการทำให้เกิดผลอันใดอันหนึ่งขึ้น ถ้ามีเหตุอยู่หลายเหตุและหลายๆ เหตุนั้น เป็นตัวทำให้เกิดผลทั้งสิ้น ในกรณีเช่นนี้เหตุที่มีส่วนทำให้เกิดผลบั้นปลายขึ้นมาก็ต้องรับผิดในผลนั้น
4. เป็นผลโดยตรงหรือไม่ มีเหตุอย่างใดอย่างหนึ่งเกิดขึ้นแล้วก็ไม่มีเหตุอื่นมาแทรกแซงเป็นเหตุโดยตรง
5. เหตุแทรกแซง
6. ผู้กระทำคาดเห็นได้หรือไม่พิจารณาได้จากเหตุแทรกแซง
7. การกระทำโดยงดเว้นการไม่กระทำมีผลเกิดขึ้นจาการงดเว้นนั้น


ความสัมพันธ์ระหว่างการกระทำกับผลระบบเยอรมัน

เยอรมันจะนำทฤษฎีเงื่อนไขกับทฤษฎีที่เหมาะสม มาใช้เช่นเดี่ยวกับกฎหมายไทยจึงให้นำความสัมพันธ์ระหว่างการกระทำกับผลของกฎหมายไทยมาอนุโลม

2.แนวคิด

· ความเป็นธรรมหรือความยุติธรรม
ความเป็นธรรมหรือความยุติธรรม ( Equity or Justice) ท่านวิชา มหาคุณกล่าวถึง “ในการตัดสินความของผู้พิพากษา ผู้พิพากษาจะตัดสินไปตามตัวบทกฎหมายแต่ถ่ายเดียว โดยไม่เหลียวดูความเป็นจริงของสังคม และไม่อาศัยหลักความเป็นธรรมตามธรรมชาติเสียเลยนั้น ย่อมเป็นสิ่งไม่ถูกต้อง เพราะเท่ากับผู้พิพากษาทำงานประหนึ่งเครื่องจักร หรือเครื่องสมองกล ขาดความลึกซึ่ง ความละเอียดอ่อน และวิจารณอันเป็นธรรมชาติของมนุษย์ผู้มีเหตุผล”

· หลักนิติธรรม (The Rule of Law):
ทฤษฎีหลักนิติธรรมที่ขึ้นมาชื่อมากคือทฤษฎีของศาสตราจารย์ เอฟ เอ ไฮเยค (F.A. Hayek)[1] ซึ่งเป็นนักเศรษฐศาสตร์ นักรัฐศาสตร์ และนักกฎหมาย เขาสำเร็จปริญญาเอกทางรัฐศาสตร์เศรษฐศาสตร์ และกฎหมายจากมหาวิทยาลัยเวียนนาในประเทศ ออสเตรเลีย และเคยเป็นศาสตราจารย์ทางเศรษฐศาสตร์มหาวิทยาลัยลอนดอน และ ชิคาโก ในบั้นปลายชีวิตกลับมาเป็นศาสตราจารย์ประจำมหาวิทยาลัยฟรีบวร์ก (Freibourg) ประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมัน ทฤษฎีของไฮเยค ที่จะนำมากล่าวดัง ต่อไปนี้ สรุปมาจากบทที่ 6 (การผัง และหลักนิติธรรม) ของหนังสือ The Road to Serfdom (1994) และจากรายละเอียดบางตอนของหนังสือ The Constitution of Liberty (1960) ซึ่งเป็นหนังสือที่ทำชื่อเสียงให้ไฮเยคเป็นอันมาก
ไฮเยคได้อธิบายว่า "ดุลพินิจ" นั้นมีสองลักษณะด้วยกัน
1 อำนาจในการวินิจฉัยของฝ่ายตุลาการหรือฝ่ายบริหาร ที่องค์กรนิติบัญญัติกำหนดให้ใช้ภายใต้มาตรฐานที่กฎหมายกำหนดไว้
2 อำนาจในการวินิจฉัยของฝ่ายตุลาการหรือฝ่ายบริหารที่ใช้โดยเสรี โดยไม่มีมาตรฐานที่กฎหมายกำหนดขอบเขตไว้
ไฮเยคกล่าวว่า ดุลพินิจทั้งสองลักษณะนี้ ย่อมขัดต่อหลักนิติธรรม ซึ่งเขาให้ คำจำกัดความไว้ดังนี้
"หลักธรรม หมายความว่า รัฐบาลจะปฏิบัติรัฐกิจ ต้องอยู่ภายใต้บทบัญญัติ แห่งกฎหมายที่กำหนด และประกาศไว้ล่วงหน้า บทบัญญัติดังกล่าวต้องเขียนไว้ชัดเจน (Centainty) ซึ่งจะทำให้สามารถคาดหมายได้อย่างแน่ชัดว่าเจ้าหน้าที่จะใช้อำนาจในสถานการณ์ใด เพื่อเอกชนจะได้วางแผนธุรกิจของเขาโดยใช้ความแน่นอนเป็นพื้นฐาน"[2]
ไฮเยคเชื่อว่า เอกชนควรมีเสรีภาพในการประกอบธุรกิจ และฝ่ายบริหารควรมีอำนาจควบคุมธุรกิจเอกชนได้ในน้อยกรณีที่สุด เขากล่าวว่า
"แนวความคิดว่าด้วยเสรีภาพภายใต้กฎหมายมีดังนี้ คือ เมื่อเราอยู่ใต้บังคับกฎหมายเราไม่ต้องตกอยู่ใต้อำนาจหรือเจตนารมณ์ของผู้ใด ดังเหตุนี้เราจึงมีเสรีภาพ เต็มที่ เราจะพูดได้อย่างเต็มปากว่ากฎหมายปกครองเราก็ต่อเมื่อผู้บัญญัติกฎหมายมิได้ระบุให้มีการใช้กฎหมายเฉพาะกรณี (Particular case) และผู้พิพากษาไม่มีทางเลือกที่จะใช้กฎหมายเฉพาะกรณีได้ กฎหมายที่ดีย่อมไม่ระบุกรณี และย่อมไม่ใช้กับบุคคลหรือกลุ่มบุคคลใดโดยเฉพาะ"
"เงื่อนไขที่ว่า กฎหมายที่ดีต้องใช้บังคับทั่วไป ไม่ได้หมายความว่า จะใช้กับเฉพาะกรณี หรือเฉพาะบุคคลไม่ได้เลย ในบางกรณีกฎหมายอาจใช้เฉพาะเรื่องได้ แต่กฎหมายเช่นนั้นจะต้องไม่บังคับให้บุคคลหนึ่งตกอยู่ใต้เจตนารมณ์ของบุคคลอื่นๆ
ไฮเยคจึงคัดค้านการที่รัฐเข้าแทรกแซงในธุรกิจการค้าของเอกชน เขากล่าวว่า
"รัฐบัญญัติที่ขัดต่อหลักนิติธรรมนั้น คือรัฐบัญญัติที่นำเอานโยบายบางประการของรัฐบาลมาอนุวัติการ นโยบายนั้นเป็นนโยบายที่ไม่อาจอนุวัติได้โดยการบทบัญญัติต่างๆ ที่เขียนไว้อย่างชัดเจนและใช้บังคับกับบุคคลทั่วไป แต่ต้องอนุวัติการโดยการตราเป็นกฎหมายที่ได้ดุลพินิจพนักงานเจ้าหน้าที่วินิจฉัยเป็นรายกรณีไป นโยบายดังกล่าวนี้มีตัวอย่างเช่น นโยบายการควบคุมการขายสินค้า และบริหาร และนโยบายควบคุมราคาสินค้าปริมาณการขายสินค้า และเงื่อนไขในสัญญาซื้อขาย
มีเหตุผลหลายประการที่อาจจะนำมาอธิบายว่าทำไมการที่รัฐบาลเข้าควบคุมราคาสินค้าโดยตรงจะขัดต่อระบบเสรีนิยม เหตุผลประการแรกคือ เป็นไปไม่ได้ที่จะกำหนดราคาสินค้าโดยใช้บทบัญญัติเดิมที่กำหนดไว้ตายตัวตลอดเวลา เหตุผลประการที่สองคือ การกำหนดราคาสินค้าให้ต่างกับราคาตลาด ทำให้ความต้องการ และการสนองตอบ ไม่เท่ากัน ดังนั้น ถ้าจะให้การควบคุมราคาสินค้า (Price Control) มีประสิทธิภาพแล้ว ต้องการให้ดุลพินิจแก่คณะกรรมการที่ตั้งขึ้นเฉพาะกาลวินิจฉัยเป็นรายกรณีไป เพราะราคาสินค้าอาจแตกต่างกันตามกาลเวลา"
หลักนิติธรรมของ ไฮเยค นี้เหมาะที่จะใช้ในระบบเศรษฐกิจแบบเสรีนิยม (Economic Liberalism) และสังคมที่นโยบายของรัฐตั้งอยู่บนพื้นฐานของลัทธิปัจเจกชนนิยม ไฮเยคจึงถือเอาความแน่ชัดของภาษากฎหมาย และการประกาศใช้กฎหมายเป็นเครื่องประกันให้เกิดการแยกอำนาจของฝ่ายบริหารออกจากฝ่ายนิติบัญญัติ โดยมิให้ฝ่ายบริหารมีอำนาจดุลพินิจได้เลย ทั้งนี้ประสงค์ที่จะป้องกันการบิดเบือนการใช้อำนาจและคุ้มครองเสรีภาพในการประกอบธุรกิจของเอกชนนั่นเอง เพื่อเป็นการให้สิ่งจูงใจแก่ เอกชนในการลงทุน และให้หลักประกัน และความมั่นคงสำหรับพาณิชยกรรม

· ความสำคัญของบทบัญญัติที่มีลักษณะเป็นดุลพินิจ
(The significance of discretionary power in modern commerce): นักนิติศาสตร์ในปัจจุบันยังให้ความสำคัญแก่แบบฟอร์มกฎหมายที่บัญญัติตาม "หลักนิติธรรม" ซึ่งเน้นที่แบบวิธี และแบบฟอร์มในการตราพระราชบัญญัติ และการเขียนตัวบทกฎหมายกำหนดสิทธิ และหน้าที่อย่างเคร่งครัด โดยไม่มีนโยบายที่จะให้ดุลพินิจแก่ฝ่ายบริหารหรือฝ่ายตุลาการซึ่งมีหน้าที่ปฏิบัติตามตัวบทกฎหมายที่ตราขึ้นโดยผู้ทรงไว้ซึ่งอำนาจอธิปไตย เท่านั้น "หลักนิติธรรม" นั้น มีวัตถุประสงค์ ที่จะให้หลักประกันในเรื่องสิทธิเสรีภาพแก่ประชาชน ในทางกฎหมายอาญา กระบวนวิธีพิจารณาความอาญา หรือ การบริหารยุติธรรม นั้น หลักนิติธรรมตามแบบของนิติรัฐเป็นที่เชื่อถือกันมาก และ หลักกฎหมายอาญาที่ว่า "ถ้าไม่มีบทบัญญัติกำหนดความผิดไว้ล่วงหน้าอย่างชัดเจนย่อมไม่เป็นโทษทางอาญา" (Nullum crimen, Nulla Poena Sine Lege) ก็เป็นหลักกฎหมายที่ยอมรับนับถือในปัจจุบันว่าได้ให้หลักประกันในเรื่องสิทธิเสรีภาพแก่ประชาชนอย่างมีประสิทธิภาพ เพราะฉะนั้น การให้ดุลพินิจแก่ศาลในการวินิจฉัยความผิดทางอาญา หรือให้อำนาจอัยการชะลอการฟ้องจึงเกิดปัญหาว่าจะขัดหลักนิติธรรม และจะหาข้ออ้างเพื่อยกเว้นหลักนิติธรรมนี้ย่อมจะทำได้ยาก[3] แต่เมื่อเราประเมินหลักนิติธรรมในแง่ของการพาณิชยกรรม และการค้าในสมัยปัจจุบันแล้วจะเห็นว่าหลักนิติธรรมนี้มี ถ้าปฏิบัติตามโดยเคร่งครัดก็จะเป็นการเปิดโอกาสให้เอกชนใช้เสรีภาพในการประกอบธุรกิจโดยไม่มีการควบคุม ก็จะทำให้มีการเอารัดเอาเปรียบกับในทางการค้าเป็นอย่างมาก ทั้งนี้ เพราะ "หลักนิติธรรม" มุ่งคุ้มครอง "สิทธิและเสรีภาพ" ซึ่งหมายความรวมถึงเสรีภาพในการทำสัญญากรรมสิทธิ ธุรกิจเอกชน และความมั่นคงในทางพาณิชยกรรมมากเกินไป กฎหมายที่เขียนตามหลักนิติธรรมนั้นต้องเขียนชัดเจน เพื่อให้เอกชนทราบล่วงหน้าว่า สิ่งใดทำได้บ้าง และสิ่งใดทำไม่ได้ จะมาเขียนให้อำนาจฝ่ายบริหารอย่างกว้างๆ เพื่อ ควบคุมธุรกิจการค้าย่อมทำได้ เพราะเอกชนคาดการณ์ล่วงหน้าไม่ได้ว่า เจ้าหน้าที่ฝ่ายบริหารจะใช้อำนาจในสถานในทำให้เอกชนขาดสิ่งจูงใจในการลงทุน การเขียนกฎหมายควบคุมธุรกิจเอกชนนั้นจะเขียนเป็นรายละเอียดชัดเจนก็ย่อมทำไม่ได้ในทางปฏิบัติ เพราะโดยธรรมชาติเนื้อหาสาระมีมาก[4] จึงต้องเขียนในรูปของการให้ดุลพินิจแก่ ฝ่ายบริหาร แต่เมื่อเขียนในรูปของดุลพินิจหรือการมอบอำนาจต่อก็เกิดอุปสรรคว่าไป ขัดต่อหลัก "ความแน่ชัด" (Certainty) ของกฎหมายตามหลักนิติธรรม ในขณะเดียวกันรัฐมีความจำเป็นที่จะต้องควบคุมธุรกิจเอกชน จึงจำเป็นต้องค้นหาทฤษฎีที่จะมาสนับสนุนการที่จะมอบอำนาจต่อให้ฝ่ายบริหารกำหนดรัฐวินัยต่างๆ ซึ่งเป็นการ แทรกแซงในธุรกิจเอกชนตามสมควรแก่การค้าที่เป็นธรรม แต่ในขณะเดียวกันก็ต้องหาวิธีลดหย่อนความเข้มงวดของหลักนิติธรรมลงบ้าง ผู้ร่างกฎหมายก็ต้องหาวิธีที่จะไม่ให้การมอบอำนาจต่อเกิดความขัดแย้งระหว่างกฤษฎีเก่ามากจนทำให้รัฐกับธุรกิจเอกชนเกิดไม่เข้าใจกัน ซึ่งจะทำให้การบริหารประเทศมีอุปสรรคในทางปฏิบัติ

· Cardinal virtue คุณธรรมหลัก : คุณธรรมขั้นปฐมภูมิ ซึ่งเป็นแม่บทของคุณธรรมอื่น ๆ ที่เกิดขึ้นภายหลักหรือที่สำคัญน้อยกว่า เช่นในปรัชญากรีก ได้แก่ คุณธรรม 4 ประการ คือ ปัญญา (wisdom) ความกล้าหาญ (courage) ความรู้สึกประมาณ (temperance) และความยุติธรรม (justice) ศาสนาคริสต์เพิ่มเข้ามาอีก 3 ปะการ คือ ศรัทธา (faith) ความหวัง (hope) และความรัก (love) [5]

· มีคำกล่าวในพระพุทธศาสนา “พุทธศาสนาจึงเป็นศาสนาที่อาศัยสติปัญญา: หรืออาศัยวิชาความรู้ที่ถูกต้องเพื่อทำลายความทุกข์และต้นเหตุความทุกข์เหล่านั้น”[6]

· หลักความเป็นธรรมในวิชาชีพ
ความเป็นธรรมในวิชาชีพคือความเป็นธรรมสำหรับผู้เชียวชาญในอาชีพต่าง ๆ ซึ่งมีเกณฑ์ความเป็นธรรมร่วมดังนี้
หลักแห่งความเชื่อถือได้
หลักแห่งความรับผิดชอบ
หลักแห่งจรรยาบรรณ
หลักแห่งผลตอบแทนที่เหมาะสม
เป็นอาทิ
จรรยาบรรณวิชาชีพ จรรยาบรรณนักกฎหมาย มีความเที่ยงธรรมและสามารถพิสูจน์ความเที่ยงธรรมได้ชัดแจ้ง เป็นอาทิ[7]
กฎหมายศักดิ์สิทธิ์ (Divine Law) ตามคำสอนของเซนต์โทมัส นอกจากกฎหมายธรรมชาติแล้วยังมีกฎหมายอีกประการเภทหนึ่งคือ กฎหมายศักดิ์สิทธิ์ กฎหมายศักดิ์สิทธิ์นี้คือกฎเกณฑ์ที่มนุษย์ได้รับรู้จากการดลบันดาลเปิดเผยให้รู้ โดยพระผู้เป็นเจา เช่นที่ปรากฏในรูปของพระบัญญัติ 10 ประการ ในพระคัมภีร์ไบเบิ้ลและปรากฏในคำมั่น ที่ศาสนาจักรประกาศว่าเป็นผลจากการดลบันดาลของพระผู้เป็นเจ้า กฎเกณฑ์ส่วนนี้เป็นกฎเกณฑ์ที่มนุษย์ปกติจะไม่อาจเข้าใจได้ด้วยเหตุผลเมื่อเป็นสิ่งที่มนุษย์เข้าไม่ถึงเหตุผลของตน พระผู้เป็นเจ้าจึงทรงเปิดเผยให้รู้ด้วยคัมภีร์และคำสอนทางศาสนาจักร เป็นกฎเกณฑ์ที่เสริมให้มนุษย์ได้จากกฎหมายธรรมชาติ กฎเกณฑ์เหล่านี้มักเป็นกฎเกณฑ์ทางความเชื่อทางศาสนจักร เป็นกฎเกณฑ์ที่เสริมให้มนุษย์ประพฤติดีประพฤติชอบได้บริบูรณ์ยิ่งขึ้น นอกเหนือจากกฎเกณฑ์ทีมนุษย์รู้ได้จากกฎหมายธรรมชาติ กฎเกณฑ์นี้มีเป็นกฎเกณฑ์ทางความเชื่อทางศาสนาหรือศีลธรรมที่ชี้ขาดหรืออธิบายกันด้วยเหตุผลไม่ได้[8]


3.ทฤษฎี
2.1. ทฤษฎี การลงโทษ แบ่งเป็น 5 ประเภท คือ
(1). ทฤษฎีการลงโทษเพื่อแก้แค้นทดแทน (Retribution) เป็นวัตถุประสงค์เก่าแก่ที่สุดและปัจจุบัน (ในทางทฤษฎี) ย่อมรับกันน้อยที่สุด การลงโทษตามทฤษฎีนี้ถือว่าคนที่ทำให้คนอื่นเดือดร้อนเสียหายสมควรได้รับผลร้ายจากการกระทำเพื่อความเหมาะสมและยุติธรรม การลงโทษมุ่งที่ตัวผู้กระทำความผิดที่ควรได้รับโทษโดยไม่คำนึงถึงประโยชน์ในการลงโทษเป็นการมองย้อนอดีตมากกว่ามองไปในอนาคต
(2). ทฤษฎีการลงโทษเพื่อป้องกันปรามหรือยับยั้งข่มขู่ (Deterrence) มีการลงโทษผู้กระทำความผิดโดยวิธีการรุนแรงเพื่อเป็นการข่มขู่ผู้กระผิดให้ยับยั้งในการกระทำผิดอีก และปรามผู้อื่นไม่ให้กระทำผิดเช่นนั้น
(3). ทฤษฎีการลงโทษเพื่อป้องกัน (Prevention) มุ่งป้องกันผู้กระทำผิดไม่ให้หวนกลับไปกระทำอีกมากกว่าจะป้องกันผู้อื่น โดยการให้รับโทษที่ทำ ให้ผู้กระทำผิดไม่ต้องการที่จะถูกลงโทษเช่นนั้นอีก
(4). ทฤษฎีการลงโทษเพื่อตัดโอกาส (Restraint) เป็นการตัดโอกาสไม่ให้กระทำความผิดนั้นอีกโดยเอาไปรับโทษจำคุกหรือประหารชีวิต
(5).ทฤษฎีการลงโทษเพื่อแก้ไขดัดนิสัย (Rehabilitation) หรือเพื่อไขฟื้นฟู (Correction or Reformation) เป็นการลงโทษโดยมีการฝึกอบรมให้กลับตนเป็นคนดีกลีบสู่สังคมได้ จะไม่หวนกลับไปกระทำความผิดอีก




บทที่ 3
กฎหมาย
1.กฎหมาย
1.1. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐
มาตรา ๓๙ บุคคลไม่ต้องรับโทษอาญา เว้นแต่ได้กระทำการอันกฎหมายที่ใช้อยู่ในเวลาที่กระทำนั้นบัญญัติเป็นความผิดและกำหนดโทษไว้ และโทษที่จะลงแก่บุคคลนั้นจะหนักกว่าโทษที่กำหนดไว้ในกฎหมายที่ใช้อยู่ในเวลาที่กระทำความผิดมิได้
ในคดีอาญา ต้องสันนิษฐานไว้ก่อนว่าผู้ต้องหาหรือจำเลยไม่มีความผิดก่อนมีคำพิพากษาอันถึงที่สุดแสดงว่าบุคคลใดได้กระทำความผิด จะปฏิบัติต่อบุคคลนั้นเสมือนเป็นผู้กระทำความผิดมิได้

มาตรา ๔๐ บุคคลย่อมมีสิทธิในกระบวนการยุติธรรม ดังต่อไปนี้
(๑) สิทธิเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมได้โดยง่าย สะดวก รวดเร็ว และทั่วถึง
(๒) สิทธิพื้นฐานในกระบวนพิจารณา ซึ่งอย่างน้อยต้องมีหลักประกันขั้นพื้นฐานเรื่องการได้รับการพิจารณาโดยเปิดเผย การได้รับทราบข้อเท็จจริงและตรวจเอกสารอย่างเพียงพอ การเสนอข้อเท็จจริง ข้อโต้แย้ง และพยานหลักฐานของตน การคัดค้านผู้พิพากษาหรือตุลาการ การได้รับการพิจารณาโดยผู้พิพากษาหรือตุลาการที่นั่งพิจารณาคดีครบองค์คณะ และการได้รับทราบเหตุผลประกอบคำวินิจฉัย คำพิพากษา หรือคำสั่ง
(๓) บุคคลย่อมมีสิทธิที่จะให้คดีของตนได้รับการพิจารณาอย่างถูกต้อง รวดเร็ว และเป็นธรรม
(๔) ผู้เสียหาย ผู้ต้องหา โจทก์ จำเลย คู่กรณี ผู้มีส่วนได้เสีย หรือพยานในคดีมีสิทธิได้รับการปฏิบัติที่เหมาะสมในการดำเนินการตามกระบวนการยุติธรรม รวมทั้งสิทธิในการได้รับการสอบสวนอย่างถูกต้อง รวดเร็ว เป็นธรรม และการไม่ให้ถ้อยคำเป็นปฏิปักษ์ต่อตนเอง
(๕) ผู้เสียหาย ผู้ต้องหา จำเลย และพยานในคดีอาญา มีสิทธิได้รับความคุ้มครอง และความช่วยเหลือที่จำเป็นและเหมาะสมจากรัฐ ส่วนค่าตอบแทน ค่าทดแทน และค่าใช้จ่ายที่จำเป็น ให้เป็นไปตามที่กฎหมายบัญญัติ
(๖) เด็ก เยาวชน สตรี ผู้สูงอายุ หรือผู้พิการหรือทุพพลภาพ ย่อมมีสิทธิได้รับความคุ้มครองในการดำเนินกระบวนพิจารณาคดีอย่างเหมาะสม และย่อมมีสิทธิได้รับการปฏิบัติที่เหมาะสมในคดีที่เกี่ยวกับความรุนแรงทางเพศ
(๗) ในคดีอาญา ผู้ต้องหาหรือจำเลยมีสิทธิได้รับการสอบสวนหรือการพิจารณาคดีที่ถูกต้องรวดเร็ว และเป็นธรรม โอกาสในการต่อสู้คดีอย่างเพียงพอ การตรวจสอบหรือได้รับทราบพยานหลักฐานตามสมควร การได้รับความช่วยเหลือในทางคดีจากทนายความ และการได้รับการปล่อยตัวชั่วคราว
(๘) ในคดีแพ่ง บุคคลมีสิทธิได้รับความช่วยเหลือทางกฎหมายอย่างเหมาะสมจากรัฐ

1.2.ประมวลกฎหมายอาญา
มาตรา ๒๗๖ ผู้ใดข่มขืนกระทำชำเราผู้อื่นโดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยหญิงอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ หรือโดยทำให้หญิงเข้าใจผิดว่าตนเป็นบุคคลอื่น ต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่สี่ปีจนถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่แปดพันบทถึงสี่หมื่นบาท
ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคแรกได้กระทำโดยมีหรือใช้อาวุธปืนหรือวัตถุระเบิดหรือโดยร่วมกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมผู้อื่น ต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่สิบห้าปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่สามหมื่นบาทถึงสี่หมื่นบาท หรือจำคุกตลอดชีวิต

บทที่ 4
บทวิเคราะห์

เดิมประเทศไทยปกครองในระบอบสมบูรณาสิทธิราชย์และใน ปี 2475 ได้เปลี่ยนการปกครองมาเป็นระบอบประชาธิปไตย ในระบบรัฐสภาโดยมีรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข ในการปกครองประเทศ บทบัญญัติใดของกฎหมายกฎ หรือข้อบังคับ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญนี้ บทบัญญัตินั้นเป็นอันใช้บังคับมิได้
ปัจจุบันนี้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2550 เป็นฉบับที่ 18 ซึ่งในรัฐธรรมนูญสาระสำคัญของร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มีสาระสำคัญที่มุ่งจะแก้ไขปัญหาทางการเมือง กล่าวคือ คุ้มครองส่งเสริมและการขยายสิทธิและเสรีภาพของประชาชน ลดการผูกขาดอำนาจรัฐและขจัดการใช้อำนาจอย่างไม่เป็นธรรม ทำให้การเมืองมีความโปร่งใส มีคุณธรรมและจริยธรรม และการทำให้ระบบตรวจสอบมีความเข้มแข็งและมีประสิทธิภาพ การคุ้มครอง ส่งเสริม และการขยายสิทธิและเสรีภาพของประชาชนอย่างเต็มที่ รัฐธรรมนูญจะต้องไม่ใช่รัฐธรรมนูญของคนเพียงหยิบมือเดียวคือนักการเมืองเท่านั้น แต่รัฐธรรมนูญต้องเป็นรัฐธรรมนูญของประชาชน รัฐธรรมนูญที่ประชาชนมีพื้นที่ รัฐธรรมนูญที่ประชาชนมีส่วนร่วมในการกำหนดชะตาชีวิตของตนเองได้ โดยดำเนินการเพิ่มประเภทสิทธิและเสรีภาพให้มากขึ้นกว่าเดิม ในที่นี้จะขอกล่าวเฉพาะเพิ่มสิทธิในกระบวนการยุติธรรม โดยการปฏิรูปกระบวนการยุติธรรมให้ประชาชนเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมได้โดยง่าย สะดวก รวดเร็ว ทั่วถึง และเสียค่าใช้จ่ายตามควร โดยเด็ก เยาวชน สตรี คนพิการและทุพพลภาพได้รับการคุ้มครองในการดำเนินกระบวนพิจารณาคดีอย่างเหมาะสม (มาตรา 40) และที่สำคัญคือประชาชนมีสิทธิฟ้องศาลรัฐธรรมนูญด้วยตนเองได้เป็นครั้งแรก (มาตรา 208) ศึกษาเรื่องสตรีมีสิทธิได้รับความคุ้มครองในการดำเนินกระบวนพิจารณาคดีอย่าเหมาะสม และย่อมมีสิทธิได้รับการปฎิบัติที่เหมาะสมในคดีเกี่ยวกับความรุนแรงทางเพศ



1. กระบวนการยุติธรรม
กระบวนการยุติธรรม (Justice Administration) หมายความถึง วิธีดำเนินการให้ความคุ้มครองสิทธิเสรีภาพและให้ความเป็นธรรมในทางกฎหมายแก่บุคคล โดยบุคลากรและองค์กร หรือสถาบันต่าง ๆ ซึ่งมีหน้าที่บริหารงานยุติธรรม ได้แก่ พนักงานฝ่ายปกครองหรือตำรวจ พนักงานสอบสวน พนักงานอัยการ ทนายความ ศาล กระทรวงยุติธรรม และกรมราชทัณฑ์ ซึ่งมีหน้าที่ดังต่อไปนี้
v พนักงานสอบสวน คือ เจ้าหน้าที่ตำรวจ ทำหน้าที่จับกุมผู้ต้องหาค้นหาหลักฐาน สอบสวน และสรุปสำนวนว่าจะสั่งฟ้องผู้ต้องหา
v ทนายความ คือตัวแทนที่ฝ่ายโจทก์ (ผู้ได้รับความเสียหาย) และ จำเลย (ผู้ต้องหา) ตั้งขึ้นมาเป็นตัวแทนในการว่าความหรือแก้ต่างในเรื่องต่างๆ เพื่อให้ศาลนำไปพิจารณาตัดสิน
v อัยการ เรียกอีกอย่างหนึ่งว่า ทนายแผ่นดิน มีหน้าที่ในการตัดสินว่าจะสั่งฟ้องผู้ต้องหาต่อศาลหรือไม่หลังจากที่ได้รับสรุปสำนวนจากเจ้าหน้าที่ตำรวจแล้ว
v ราชทัณฑ์ มีหน้าที่คุมตัวผู้ต้องหาหลังจากที่ตัดสินจำคุกแล้ว เรียกง่ายๆ ก็คือ ผู้คุม จะคอยดูแลการเยี่ยมนักโทษ ดูแลความเป็นอยู่ของนักโทษในห้องขัง ก่อนจะเข้าสู่กระบวนการยุติธรรม
v ศาล คือผู้มีอำนาจสูงสุดในการตัดสินคดีความ ต่าง ๆ ตามกฎหมาย

2. สิทธิสตรี
สิทธิ หมายถึงอำนาจหรือประโยชน์ที่กฎหมายให้ความคุ้มครองให้ เช่น หากเรามีสิทธิในการซื้อสินค้าจากตลาดเมื่อชำระเงินให้แม่ค้า หากได้ชำระเงินแล้ว ผู้ใดจะบังคับมิให้เราซื้อได้ไม่ หากบังคับ กฎหมายย่อมคุ้มครอง การได้รับสิทธิตามกฎหมายนั้นย่อมไม่ก่อให้เกิดความอยุติธรรมกับผู้มีส่วนได้เสียนั้นๆ
ในทางนิติศาสตร์และกฎหมาย, สิทธิ หมายถึง สิทธิตามกฎหมายหรือศีลธรรม ที่จะทำหรือไม่ทำบางอย่าง หรือที่จะได้รับหรือไม่ได้รับบางอย่างในสังคมอารยะ (civil society) สิทธิทำหน้าที่เหมือนกฎในการปฏิสัมพันธ์ระหว่างบุคคล
สิทธิในกระบวนการยุติธรรมทางอาญา การซ้อมผู้ต้องหาเพื่อให้รับสารภาพ ซึ่งเป็นการละเมิดสิทธิในชีวิตและร่างกายของผู้ต้องหา ซึ่งการจับกุมคุมขัง จะกระทำด้วยการทรมานทารุณกรรม และบังคับขู่เข็ญเพื่อให้รับสารภาพมิได้

3. สิทธิสตรีในกระบวนการยุติธรรมตามรัฐธรรมนูญ
เนื่องจากความรุนแรง ที่เกิดจากการทำร้ายซึ่งกันและกันในที่นี้จะศึกษากรณีที่สตรีถูกใช้ความรุ่นแรงจากครอบครัวได้แก่ การที่สามีทำร้ายภรรยา หรือผู้ที่มีความอ่อนแอทางสรีระ หรือเป็นผู้ที่ต้องพึ่งพาทางเศรษฐกิจสังคม หรือในทางกลับกัน มีเพียงส่วนน้อยที่ภรรยาทำร้ายสามี นั้น เป็น ปัญหาสังคม" ที่มีจำนวนความถี่และทวีความรุนแรงเพิ่มขึ้นในยุคสมัยปัจจุบัน
จากอดีตที่ผ่านมา ได้ใช้วิธีการจัดการกับปัญหาความรุนแรง อันเกิดจากสามีทำร้ายภรรยาหลายลักษณะหลากวิธีการ เช่น การปล่อยให้เรื่องราวที่เกิดขึ้นเป็นเพียง เรื่องภายในครอบครัวที่จะต้องจัดการแก้ปัญหากันเอง ไม่ใช่เรื่องของคนนอกครอบครัวจะเข้าไปเกี่ยวข้อง เป็นสาเหตุให้ ฝ่ายที่อ่อนแอกว่าจะต้องยอมรับอำนาจที่ไม่เท่าเทียมกันของฝ่ายที่ก้าวร้าวและแข็งแรงกว่าเสมอมา และส่วนมากฝ่ายหญิงเป็นฝ่ายที่ต้องยอมรับสภาพการตกเป็นเบี้ยล่างและสั่งสมความรู้สึกหวาดกลัว เจ็บแค้น รวมทั้งเก็บกดความโกรธเคืองดังกล่าวไว้ตลอดเวลา รอการระเบิดทางอารมณ์ตอบโต้ หรือระบายต่อบุตรหลาน หรือสร้างบุคลิกภาพ สร้างตัวตนแห่งตนเองในภาพลักษณ์ใหม่ที่ชินชา หยาบกระด้างแตกต่างไปจากเดิม
ในปัจจุบันนี้ จากกฎหมาย ได้ให้ความสำคัญกับเรื่องราวเกี่ยวกับความรุนแรงรูปแบบต่างๆที่เกิดขึ้นในสังคมไทย โดยเฉพาะความรุนแรงที่เกิดขึ้นภายในครอบครัวมากขึ้น ดังปรากฏตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 มาตรา 53 ซึ่งกำหนดว่า
"เด็ก เยาวชน และบุคคลในครอบครัวมีสิทธิได้รับความคุ้มครองโดยรัฐจากการใช้ความรุนแรงและการปฏิบัติอันไม่เป็นธรรม" การที่รัฐและสังคมไทยร่วมสมัย ได้แสดงเจตนารมณ์อย่างชัดเจนด้วยการกำหนดไว้ในกฎหมายสูงสุดอย่างเป็นลายลักษณ์อักษร ที่จะไม่ปล่อยเรื่องราวเกี่ยวกับความรุนแรงที่เกิดขึ้นในครอบครัวลักษณะใดๆก็ตามให้เป็นเพียง "เรื่องกระทบกระทั่งกันภายในครอบครัว" แต่ยื่นมือเข้าไปเกี่ยวข้องด้วยทางหนึ่ง หรือเมื่อผู้หญิงไม่สามารถอดทนต่อสภาพความรุนแรงดังกล่าว และได้ออกมาร้องขอความช่วยเหลือจากรัฐและสังคม รัฐและสังคมจึงได้ช่องแทรกตัวเข้าไปเกี่ยวข้องด้วยอีกทางหนึ่งนั้น
ต่อมากฎหมายได้มีพัฒนาการเพิ่มเรื่องความคุ้มครองสตรีในเรื่องเกี่ยวกับความรุ่นแรงแรงทางเพศมากขึ้นตามรัฐธรรมนูญ 2550 มาตรา 40 (6) ซึ่งกำหนดว่า
“บุคคลย่อมมีสิทธิในกระบวนการยุติธรรม ดังต่อไปนี้
เด็ก เยาวชน สตรี ผู้สูงอายุ หรือผู้พิการหรือทุพพลภาพ ย่อมมีสิทธิได้รับความคุ้มครองในการดำเนินกระบวนพิจารณาคดีอย่างเหมาะสม และย่อมมีสิทธิได้รับการปฏิบัติที่เหมาะสมในคดีที่เกี่ยวกับความรุนแรงทางเพศ ”
ปรากฏว่า นับจาก รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันมีผลบังคับใช้เป็นต้นมา ก็ยังได้มีการพัฒนามาตรการที่มีรูปแบบเฉพาะใดๆมารองรับการดำเนินการแก่คดีความรุนแรงในทางเพศ ที่เกิดขึ้นได้อย่างเหมาะสม เยียวยา มิได้ปล่อยให้คดีความเหล่านั้นดำเนินการไปตามครรลองปกติโดยวิธีการของ กระบวนการยุติธรรมกระแสหลัก ในการจัดการกับปัญหาความรุนแรง เช่นเดียวกับการทำร้ายร่างกายโดยทั่วไป สตรีที่ตกเป็นเหยื่อดำเนินคดีผ่านทางกระบวนการของตำรวจ อัยการ ศาล และราชทัณฑ์ตามลำดับ รวมทั้งกฎหมายบางมาตราที่มีลักษณะเปลี่ยนแปลงการเลือกปฏิบัติ แสดงถึงความเท่าเทียมกันทางเพศที่ได้รับการแก้ไข เช่น ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 กำหนดว่า
"ผู้ใดข่มขืนกระทำชำเราผู้อื่น โดยขู่เข็ญด้วยประการใดๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ หรือโดยทำให้หญิงเข้าใจผิดว่าตนเป็นบุคคลอื่น ต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่สี่ปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่แปดพันบาทถึงสี่หมื่นบาท"
ซึ่งแสดงให้เห็นว่าการที่ "ผู้ชายข่มขืนภรรยาของตน" แม้ว่าจะกระทำโดยขู่เข็ญด้วยประการใดๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยหญิงอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ก็ตามนั้นเป็นการกระทำที่กฎหมายไม่ได้บัญญัติไว้เป็นความผิดฐานข่มขืนแต่อย่างใด เป็นปัญหาเกี่ยวกับความรุนแรงอันเกิดจากสามีทำร้ายภรรยานี้ เป็นปัญหาที่มีลักษณะพิเศษเฉพาะแตกต่างไปจากปัญหาการทำร้ายอื่น ๆ
ด้วยเหตุนี้ กฎหมายรัฐธรรมนูญจึงได้มีการแก้ไขเยียวยารวมทั้งการแก้กฎหมายที่ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ จึงเป็นสิ่งจำเป็น อันควรค่าแก่การพิจารณาเพื่อยังให้เกิดการป้องกัน การสร้างเสริมปรับปรุง
Merton นักสังคมวิทยาที่มีชื่อเสียง (อ้างถึงใน Joseph Julian & William Kornblum, 1983, p.82) กล่าวไว้ในทฤษฎีอะโนมี (Merton's Theory of Anomie) ของเขาว่า
"ที่ใดที่มีการติดต่อสัมพันธ์ระหว่างคนต่างเพศ ที่มีการให้ค่าแก่เพศทั้งสองแตกต่างกัน และการบรรลุถึงบทบาททางเพศดังกล่าวถูกยับยั้งหรือประสบอุปสรรค ที่นั่นก็จะมีอัตราการเกิดความรุนแรงทางเพศสูง กล่าวอีกนัยหนึ่งว่า ถ้าสังคมใดส่งเสริมให้เกิดความเท่าเทียมทางเพศกันมากขึ้นเท่าใด อัตราการเกิดความรุนแรงทางเพศในสังคมนั้นย่อมจะลดลงเท่านั้น"
เมื่อวิเคราะห์ถึง ว่า กรณีความรุนแรงเกี่ยวกับทางเพศ หมายถึง ความรุนแรงที่เกิดขึ้นกับสตรีในภาพรวมทั้งในและนอกความสัมพันธ์ระหว่างคู่สมรส ซึ่งกรณีความรุนแรงที่เกิดขึ้นกับสตรีที่มิใช่คู่สมรส หรือผู้ที่มีความสัมพันธ์กันฉันสามีภรรยานั้น จะพบว่าความสัมพันธ์ระหว่าง "ผู้กระทำ" กับ "ผู้ถูกกระทำ" จะเปลี่ยนไปเป็น "ผู้กระทำผิด" กับ "เหยื่ออาชญากรรม" แทน คือมีการล่วงละเมิดทางเพศหรือทำร้ายร่างกายและชีวิตเกิดขึ้น ดังนั้น คำว่าความรุนแรงต่อผู้หญิง จึงมีนัยที่กว้างขวางมากโดยครอบคลุม ทั้งกรณีสามีทำร้ายภรรยา และกรณีที่ผู้ชายทำอันตรายแก่ชีวิตร่างกาย และล่วงละเมิดทางเพศผู้หญิงอื่นๆไว้ด้วยทั้งหมด
สำหรับคำว่า "ความรุนแรงในครอบครัว" (family violence) หมายถึงความรุนแรงที่มีลักษณะเฉพาะที่เกิดการทำร้ายร่างกาย การทำร้ายทางเพศและจิตใจแบบต่างๆ ระหว่างสมาชิกที่มีความสัมพันธ์ฉันครอบครัว สามี-ภรรยา
การทำร้ายภรรยา โดยสามีเป็นคำที่มีความรู้สึกของ อำนาจ การต่อสู้ ความเหลื่อมล้ำ และความแตกต่างทางเพศ

4.วิเคราะห์ตามโครงสร้างความรับผิด
ตามโครงสร้างความรับผิดในทางอาญาตามกฎหมายไทย ประกอบด้วย การกระทำครบองค์ประกอบความผิดและมีกฎหมายบัญญัติว่าเป็นความผิด ความผิดนั้นไม่มีกฎหมายยกเว้นความผิด ความผิดนั้นไม่มีกฎหมายยกเว้นโทษ กระทำครบองค์ประกอบความผิดและมีกฎหมายบัญญัติว่าเป็นความผิด ประกอบด้วย การกระทำ(องค์ประกอบภายนอก) ได้แก่ การเคลื่อนไหวของร่างกายภายใต้จิตใจบังคับการ ส่วนการเคลื่อนไหวร่างกายที่มิใช่ภายในจิตใจบังคับไม่ถือว่าเป็นการกระทำ เช่น กล้ามเนื้อชักกระตุกเพราะเป็นล้มบ้าหมู คนละเมอ และการกระทำนั้นก่อให้เกิดความผิดในทางอาญา และอีกประการเรื่องการงดเว้นการที่จักต้องกระทำเพื่อป้องกันผลตามมาตรา 59 วรรคท้าย ซึ่งเป็นผลให้เกิดความรับผิดในทางอาญา ก็ถือว่าเป็นการกระทำเช่นเดียวกัน คือ มีกฎหมายบัญญัติไว้โดยชัดแจ้งว่าการกระทำในกรณีใดเป็นความผิด ไม่มีกฎหมายบัญญัติไว้โดยตรง เพียงแต่บัญญัติว่ามีการกระทำอย่างไร ก่อให้เกิดผลอย่างไร สำหรับเรื่องของสภาพจิตใจตามที่กฎหมายบัญญัติเป็นความผิด (องค์ประกอบภายใน) ได้แก่ เจตนาประสงค์ต่อผลและเจตนาเล็งเห็นผล จากนั้นจึงดูเรื่องของความผิดนั้นไม่มีกฎหมายยกเว้นความผิด ความผิดนั้นไม่มีกฎหมายยกเว้นโทษ
จากกรณีตามปัญหาเรื่องสตรีนั้นย่อมได้รับความคุ้มครองในการดำเนินกระบวนการพิจารณาคดีอย่างเหมาะสม และย่อมมีสิทธิได้รับการปฎิบัติที่เหมาะสมในคดีเกี่ยวกับความรุนแรงทางเพศ จากหลักกฎหมายอาญา ตามประมวลกฎหมายอาญา ส่วนที่ 9 ความผิดเกี่ยวกับเพศ มาตรา 276 กำหนดไว้ว่า “ ผู้ใดข่มขืนกระทำชำเราผู้อื่น โดยขู่เข็ญด้วยประการใดๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ หรือโดยทำให้หญิงเข้าใจผิดว่าตนเป็นบุคคลอื่น ต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่สี่ปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่แปดพันบาทถึงสี่หมื่นบาท”
ตามโครงสร้างความรับผิดในทางอาญาตามกฎหมาย กระทำครบองค์ประกอบความผิดและมีกฎหมายบัญญัติว่าเป็นความผิด ประกอบด้วย ผู้ใด คือผู้กระทำความผิด ข่มขืนกะทำชำเราคือการกระทำความผิด ผู้อื่นคือผู้ถูกกระทำการ อันเป็นการกระที่ครบองค์ประกอบภายนอกการเคลื่อนไหวของร่างกายภายใต้จิตใจบังคับ โดยที่สามีกระทำกับภริยาย่อมเป็นการกระทำโดยเจตนา สภาพจิตใจตามที่กฎหมายบัญญัติเป็นความผิด ครบองค์ประกอบภายใน ได้แก่ เจตนาประสงค์ต่อผลและเจตนาเล็งเห็นผล ต่อมาจึงดูเรื่องของความผิดฐานข่มขืนภริยาตนไม่มีกฎหมายยกเว้นความผิด ความผิดนั้นไม่มีกฎหมายยกเว้นโทษ ดังนั้นผู้ทีเป็นสามีจะต้องรับผิดในการข่มขืนภริยาตนเท่ากับการข่มขื่นกระทำชำเราผู้อื่นที่มิใช่ภริยาของตนเอง
ตามโครงสร้างความรับผิดทางอาญา ระบบ Common Law
กรณีตามปัญหาการที่สามีข่มขืนภริยานั้น เป็นการ กระทำในสิ่งที่ผิดกฎหมายหรือสิ่งที่กฎหมายห้าม และไม่มีเหตุที่มีอำนาจกระทำได้ จึงเป็น Actus Reus
และปกติผู้ซึ่งเป็นสามีภริยากันคงไม่จำเป็นต้องข่มขืนกระทำชำเรา แต่จะเป็นในลักษณะของการสมัครใคร่กันเสียมากกว่า ดังนั้น สภาวะของจิตใจของสามีที่เกี่ยวข้องกับการข่มขืนภริยาจึงเป็นการกระทำผิด เป็นองค์ประกอบภายในจิตใจของผู้กระทำซึ่งเป็นองค์ประกอบทาง อัตวิสัย [Subjective] อันได้แก่ เจตนา และรู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบความผิด รวมทั้งรู้ว่าการกระทำเป็นความผิด รู้ว่าไม่มีอำนาจกระทำได้ จึงกล่าวได้ว่าเป็น Mens Rea
ตามโครงสร้างความรับผิดทางอาญา ระบบ Civil Law (เยอรมัน)
จะเห็นได้ว่าโครงสร้างความรับผิดของไทยนั้นจะคล้ายคลึงกับของ โครงสร้างความรับผิดของประเทศเยอรมัน เพราะประเทศไทยก็ใช้ระบบ Civil Law เช่นเดียวกันนั้นเอง องค์ประกอบ เป็นลักษณะทางรูปแบบของความผิดซึ่งกฎหมายบัญญัติไว้ในความผิดแต่ละฐาน การที่สามีข่มขืนกระทำชำเราภริยา ย่อมครบองค์ประกอบภายนอก คือ สามีคือผู้ใด ข่มขืนคือการกระทำการ ภริยาคือผู้อื่น และองค์ประกอบภายในกล่าวคือการที่สามีข่มขืนภริยาย่อมเป็นการผิดวิสัยของสามีภริยา เมื่อเป็นการข่มขืนจึงเป็นการกระทำโดยเจตนา และการที่สามีข่มขืนภริยาเป็นส่วนประกอบทางเนื้อหาของความผิดซึ่งกฎหมายเห็นว่าไม่สมควรเกี่ยวกับการกระทำ ถ้าผู้กระทำมีเหตุตามกฎหมายที่ทำให้มีอำนาจกระทำได้ การกระทำนั้นย่อมไม่เป็นความผิด จึงเป็น ความผิด เป็นส่วนประกอบทางเนื้อหาของความผิดที่พิจารณาจากสามีที่กระทำว่าได้กระทำโดยรู้ผิดชอบ เป็นการกระทำที่สังคมควรตำหนิ และผู้กระทำรู้ว่าการข่มขืนภริยานั้นเป็นสิ่งที่สังคมตำหนิ ถ้ารู้และเลือกที่กระทำ ผู้กระทำสมควรถูกลงโทษเพราะมีความชั่ว ความรู้ผิดชอบเพราะวัยหรือสภาพจิต ความรู้ข้อผิดถูกทำให้น่าตำหนิ รวมทั้งการที่ไม่อาจหลีกเลี่ยงการกระทำที่สังคมตำหนิได้ ผู้กระทำย่อมมีความชั่ว สมควรได้รับการลงโทษ จึงเป็นความชั่ว










บทที่ 4
บทสรุป

1.สรุป
รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดในการปกครองประเทศ บทบัญญัติใดของกฎหมาย กฎ หรือข้อบังคับ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญนี้ บทบัญญัตินั้นเป็นอันใช้บังคับมิได้ ซึ่งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ปี 2550 ส่วนที่ 4 สิทธิในกระบวนการยุติธรรม มาตรา 40 (6) กำหนดไว้ว่า บุคลย่อมมีสิทธิในกระบวนการยุติธรรม ดังต่อไปนี้ (6) เด็ก เยาวชน สตรี ผู้สูงอายุ หรือทุพพลภาพ ย่อมมีสิทธิได้รับความคุมครองในการดำเนินกระบวนพิจารณาคดีอย่างเหมาะสม และย่อมมีสิทธิได้รับการปฎิบัติที่เหมาะสมในคดีที่เกี่ยวกับความรุ่นแรงทางเพศ
จากการวิเคราะห์การกระทำความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราภริยาตนเองตามนั้น โดยวิเคราะห์จากโครงสร้างความรับผิดตามกฎหมายไทย จึงเป็นการกระทำความผิดที่ผู้กระทำจำต้องรับโทษตามกฎหมาย เพราะมีการกระทำ และการกระทำนั้นครบองค์ประกอบ ทั้งองค์ประกอบภายนอกและประกอบภายใน และการกระทำนั้นไม่มีกฎหมายยกเว้นความผิดจึงยังคงเป็นความผิด นอกจากนี้ความผิดดังกล่าวไม่มีกฎหมายยกเว้นโทษ
ตามโครงสร้างความรับผิดตามระบบกฎหมาย คอมมอนลอล์ การข่มขืนกระทำชำเราภริยาตนเองเป็นสิ่งที่ผิดกฎหมาย หรือเป็นสิ่งที่กฎหมายได้บัญญัติห้ามเอาไว้และเป็นสิ่งที่ไม่มีอำนาจให้กระทำได้ รวมถึงสภาพจิตใจของสามีที่ข่มขืนภริยาของตนย่อมเป็นการกระทำที่จิตใจอันเลวร้าย เป็นสภาวะของจิตใจอันเลวร้ายที่เกี่ยวข้องกับการกระทำเป็นองค์ประกอบภายในจิตใจของผู้กระทำซึ่งเป็นองค์ประกอบทางอัตวิสัย ได้แก่เจตนา และรู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบความผิด รวมทั้งรู้ว่าการกระทำการข่มขืนภริยาตนเองเป็นความผิด รู้ว่าตนเองไม่มีอำนาจขืนใจใคร

ตามโครงสร้างความรับผิดตามระบบกฎหมาย ซีวิวลอล์ก็เป็นการกระทำความผิดเช่นเดียวกัน ผู้กระทำความผิดจำต้องรับโทษ เพราะลักษณะในทางรูปแบบของการข่มขื่นกระทำชำเราภริยาตนเองเป็นความผิดซึ่งกฎหมายกำหนดเอาไว้ โดยกำหนดองค์ประกอบภายนอกกับองค์ประกอบภายใน และลักษณะทางเนื้อหาของการกระทำที่กฎหมายเห็นว่าเป็นสิงที่ไม่สมควร ผู้กระทำไม่มีเหตุที่จะกระทำได้ แต่ถ้าเป็นกรณีที่ผู้กระทำได้ แต่เป็นกรณีที่ผู้กระทำไม่มีอำนาจกระทำได้ การกระทำนั้นคงเป็นความผิด สุดท้ายส่วนประกอบทางด้านเนื้อหาของการข่มขืนกระทำชำเราภริยาของตนเอง ที่พิจารณาแล้วจากตัวของผู้เป็นสามีว้ากระทำการโดยรู้ผิดชอบในการที่กระทำ ว่าการกระทำนั้นเป็นสิ่งที่สังคมน่าตำหนิ เมื่อรู้และเลือกที่กระทำผู้กระทำสมควรถูกลงโทษ เพราะมีความชั่ว
ดังที่ได้วินิจฉัยมาแล้วข้างต้นตามโครงสร้างความรับผิดตามระบบกฎหมายไทย ระบบกฎหมายคอมมอนลอล์ และระบบกฎหมายซีวิวลอล์ นั้นการข่มขืนกระทำชำเราภริยาตนเองนั้นเป็นการกระทำที่ผิดและสมควรถูกลงโทษตามที่กฎหมายกำหนดไว้เพื่อให้อยู่ในสภาพบังคับตามที่กำหนดไว้
ในเรื่องของการลงโทษนั้นก็คงขึ้นอยู่กับระบบกฎหมายแต่ละระบบจะได้กำหนดบทลงโทษตามหลักทฤษฎีการลงโทษ

2.ข้อเสนอแนะ
จากการกระทำความผิดฐานกระทำชำเราภริยาตนเองเป็นความผิดแล้ว ตามหลักกฎหมายในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทยนั้น ได้กำหนดเรื่องของการกระทำความผิดฐานนี้ได้ขยายเรื่องของการขมขืนภริยานั้น มีผลบังคับเช่นเดียวกับการข่มขื่นผู้อื่นซึ่งเป็นใครก็ได้ที่ไม่ใช่ภริยาตนเอง อาจเป็นชายกับหญิง หรือชายกับชาย หรือ หญิงกับหญิงนั้นมีผลของการกระทำเช่นเดียวกัน ซึ่งเป็นเรื่องที่น่าเป็นหวงสำหรับบุคคลอื่นที่จะต้องอาจได้รับผลของการกระทำนั้น เมื่อข่มขืนใครก็มีผลเท่ากันแล้วสำหรับผู้กระทำความผิดจะกระทำผู้ใดก็รับผลเช่นเดียวกัน
ดังนั้นควรแยกเกี่ยวกับกับการกระทำความผิดกับภริยาอีกฐานความผิดหนึ่งและมีผลการกระทำความผิดอีกสภาพหนึ่งต่างจากการการข่มขื่นกระทำชำเราผู้อื่น อนึ่งเนื่องจากสถานะและความสัมพันธ์ภายในครอบครัวย่อมต่างจากบุคคลภายนอกแล้วจะมีผลเช่นเดียวกันจึงเป็นการไม่เป็นธรรม
อย่างไรก็ตามในเรื่องของการแก้ไขเยียวยาเรื่องของการใช้ความรุ่นแรงทางเพศภายในครอบครัวนั้นระหว่างผู้ที่เป็นสามีภริยากันนั้นคงเป็นเรื่องที่ละเอียดอ่อนที่มีสภาพของความขัดแย้งและความรุ่นแรงที่แตกต่างกันของแต่ละกรณี แต่ละสังคมที่ต่างกันโดยที่ไม่อาจจะถือเอาบรรทัดฐานเดียวกันได้เพื่อแก้ไขปัญหาคงหาอาจจะได้ผลเต็มที่ไม่ แต่ในทางกลับกันนั้นควรมองในเรื่องของการแก้ไขเยียวยาภายในครอบครัวและกระบวนการสมานฉันท์
















บรรณานุกรม

เอกสารภาษาไทย
หนังสือ
รองศาสตราจารย์ จรัญ เล็งวิทยา และ รองศาสตราจารย์ สุธินี รัตนวราห.เอกสารประกอบคำบรรยาย กระบวนวิชาหลักกฎหมายอาญาชั้นสูง (LA 796) .หลักสูตรนิติศาสตรมหาบัณฑิต ภาคพิเศษ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยรามคำแหง.
รองศาสตราจารย์ ประเสริฐ ตัณศิริ และ อาจารย์ ดร.สถาพร สระมาลีย์. เอกสารประกอบคำบรรยาย กระบวนวิชานิติปรัชญา (LA 701) .หลักสูตรนิติศาสตรมหาบัณฑิต ภาคพิเศษ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยรามคำแหง.
ศาสตราจารย์ ดร.ปรีดี เกษมทรัพย์.นิติปรัชญา.โครงการตำราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์,2550.
ราชบัณฑิตยสถาน.พจนานุกรมศัพท์ปรัชญาอังกฤษไทย .บริษัท เท็กซ์ แอนด์ เจอรร์นัล พันลิเคชั่น จำกัด, 2543.



บทความและวารสาร
อาจารย์วิชัย วิวิตเสวี.สิทธิมนุษยชนในกระบวนยุติธรรม.รวมคำบรรยายภาคสอง สมัยที่ 57 ปีการศึกษา 2547.สำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา,2547.
พระพรหมคุณาภรณ์ (ป.อ.ปยุตฺโต).คู่มือมนุษย์ธรรมนูญชีวิต.สำนักพิมพ์วิชั่นบุคส์,2549.
“เปิดรายละเอียดสาระสำคัญ ร่างรัฐธรรมนูญ 2550” [Online],Available URL;http://www.charuaypontorranin.com/index.php?lay=show&ac=article&Id=404589&Ntype=4.
“สิทธิสตรีด้านการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรม” [Online],Available URL;http://www.backtohome.org/autopagenew/show_page.php?h=2&s_id=2968&d_id=2968.

เอกสารอื่นและการทอดเทปคำบรรยาย
รองศาสตราจารย์ สุธินี รัตนวราห.เอกสารทอดเทปคำบรรยาย กระบวนวิชาหลักกฎหมายอาญาชั้นสูง (LA 796) .หลักสูตรนิติศาสตรมหาบัณฑิต ภาคพิเศษ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยรามคำแหง,วันที่ 24 พฤษภาคม 2551.
รองศาสตราจารย์ จรัญ เล็งวิทยา.เอกสารทอดเทปคำบรรยาย กระบวนวิชาหลักกฎหมายอาญาชั้นสูง (LA 796) .หลักสูตรนิติศาสตรมหาบัณฑิต ภาคพิเศษ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยรามคำแหง,วันที่ 30 ถึง31 พฤษภาคม 2551.



กฎหมาย
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักไทย พุทธศักราช 2550.
ประมวลกฎหมายอาญา


[1] Joseph Raz, "The Rule of Law its Virtue", (1997) 39 Law Quarterly Review
[2] ความหมายในนัยนี้ไม่ต่างกับนิติธรรมของ A.V Dicey, The Law of the ConstitutionCh. II
[3] ปัจจุบันในบางประเทศ เช่น สหรัฐอเมริกาได้มีการนำเอาหลักเรื่องการให้โอกาสแก่ผู้ต้องหา (Opportunity Principle) มาเป็นแรงสนับสนุนให้พนักงานอัยการมีดุลพินิจชะลอการฟ้องได้ แต่ในบางประเทศเช่นในเยอรมัน ยังมีการยึดหลักนิติธรรมกันอยู่อย่างเคร่งครัด และความคิดที่จะให้ดุลพินิจอัยการในกรณีนี้คงจะมีผู้นิยมน้อยมาก : K : Davis, Discretionary Justic : Apreliminary Inquiry (1969)
[4] ในบางกรณีการเขียนกฎหมายเป็นรายละเอียดเพื่อห้ามมิให้ธุรกิจเอกชนเปรียบเทียบผู้บริโภคและประชาชนทั่วไปนั้นอาจทำได้ แต่ปัญหาอยู่ในการบังคับให้ธุรกิจเอกชนปฏิบัติการให้เป็นไปตามกฎหมายดังกล่าวถ้ากำหนดเป็นโทษอาณาไว้ก็เกิดปัญหาว่า ธุรกิจเอกชนเป็นนิติบุคคลซึ่งรับโทษจำคุกไม่ได้ และโทษปรับนั้นก็ไม่ทำให้นิติบุคคลหรือกรรมการหรือผู้แทนของนิติบุคคลหลายจำ เพราะบางครั้งศาลปรับน้อยไห และรัฐบัญญัติเองก็กำหนดโทษปรับขั้นสูงไว้ ต่ำมาก ธุรกิจเอกชนจึงไม่เกรงกลัว ในปัจจุบันจึงได้มีใช้วิธีบังคับให้ธุรกิจเอกชนประเภทขออนุญาตประกอบกิจการซึ่งทำให้เจ้าหน้าที่ปกครองมีดุลพินิจมากในการพิจาณาออกใบอนุญาต สั่งพักใบอนุญาต และเพิกถอนใบอนุญาต การเขียนกฎหมายให้อำนาจเจ้าพนักงานมากเช่นนั้นได้ก่อปัญหาในทางทฤษฎีเป็นอันมากว่าจะไปขัดต่อหลักนิติธรรมหรือไม่
[5] ราชบัณฑิตยสถาน,พจนานุกรมศัพท์ปรัชญาอังกฤษไทย ,(บริษัท เท็กซ์ แอนด์ เจอรร์นัล พันลิเคชั่น จำกัด, 2543),หน้า 14.
[6] พระพรหมคุณาภรณ์ (ป.อ.ปยุตฺโต),คู่มือมนุษย์ธรรมนูญชีวิต,(สำนักพิมพ์วิชั่นบุคส์,2549),หน้า 12.
[7] ไชย ณ พล ,ความเป็นธรรมสากล,สถาบันวิจัยธรรมสากล,หน้า 193-194.
[8]ศาสตราจารย์ ดร.ปรีดี เกษมทรัพย์,นิติปรัชญา,โครงการตำราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์,2550),หน้า 158.